Por Nathalia Aguiar, advogada
A Confederação Nacional da Indústria (CNI) propôs arguição de descumprimento de preceito fundamental contra a Súmula 443 do C. TST e de decisões da justiça do trabalho, que seguem o referido enunciado, nos seguintes moldes: Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Um dos argumentos á inconstitucionalidade é a (in)validade do alargamento das hipóteses que podem caracterizar a doença estigmatizante, uma vez que a Lei 9.029/95, que trata das hipóteses de ato discriminatório nas relações de emprego, estabeleceu rol de forma não taxativa, permitindo a análise pelo magistrado no caso concreto. Assim, para a parte Requerente, a generalização sobre os casos de dispensa discriminatória representaria ofensa reflexa à Constituição Federal/88.
Diante desse argumento, e para a inquietude da classe jurídica, o Procurador Geral da República, Augusto Aras, se posicionou no sentido de que tal preceito seria de fato inconstitucional, uma vez que inexistente a análise do ato discriminatório no caso concreto, esbarrando na sistemática processual de distribuição do ônus da prova, bem como no devido processo legal. A seguir trecho do parecer:
Compreende-se ofensiva à sistemática processual de distribuição do ônus da prova e, por conseguinte, ao princípio do devido processo legal, assentar a presunção da postura discriminatória do empregador de maneira objetiva nessa hipótese, com a inversão do ônus da prova, em orientação sumular.
Acrescenta que a súmula em comento presume de forma genérica que, nos casos de dispensa do empregado com doença estigmatizante, há de se considerar a motivação discriminatória pelo empregador.
O ponto do referido parecer acerca da inconstitucionalidade residiu na inversão do ônus da prova, pois, “após a análise do preenchimento dos requisitos que a autorizam (art. 818, CLT), não é compatível com a normatização constitucional vigente assentá-la sem a consideração das especificidades de cada caso”.
Ou seja, a finalidade proposta pelo Procurador Geral da República é que a análise acerca da dispensa discriminatória envolva uma análise concreta e individualizada sobre o caso, evitando o efeito da prova diabólica existente quando ocorre a determinação genérica de produção de prova negativa de fato constitutivo.
Diante deste novo posicionamento, cria-se uma situação de instabilidade para os empregadores, os quais não mais poderão agir de forma genérica em tais casos, correndo o risco de uma ação judicial contra o seu ato rescisório com o pagamento dos pedidos decorrentes a isto, como por exemplo, verbas rescisórias, reintegração, e eventual indenização por danos morais.
É neste cenário que a figura de um especialista na área se faz imprescindível, de modo a analisar todo o conjunto probatório do caso concreto, como a inversão do ônus da prova, argumento principal da alegação de inconstitucionalidade da dispensa discriminatória.